3. 翟国强: 《中国语境下的宪法实施:一项概念史的考察》(2016年第2期)。
二战后，隐私权对个人人格自由与独立发展的极端重要性及其保护方法，经由各国民事司法实践经验的积累而被不断总结与宣示。（一）根据宪法，制定本法在民法典中的规范效力 宪法并不妨碍，而是通过对民法制定过程中对民法技术、概念工具的自主适用予以效力支持，实现宪法确认的价值。
[53]根据《德国基本法》第一条，作为基本权利的人格尊严不仅要求国家承担消极义务，还要求国家承担保护义务，即通过设立完善的制度、组织、程序，实现对基本权利的制度性保障（Institutsgarantie）。就价值确认而言，宪法需要提炼出可将不同民族、种族、宗教、党派等存在身份差异的人群凝结为人民的基本身份认同与使命认同。随着民法典现实宪法功能的丧失，民法在技术上的体制中立无法自足证明与保障民法典的正当性。[73]为此，根据有关基本权利在平等民事关系中的重要性以及其受侵害的普遍性和严重性，民事立法与司法实践发展出了对未来可能出现的新型人身权利具有全面覆盖效果的一般人格权概念，以及对民事立法所罗列的权利类型之不足可方便地进行个案化补遗的利益概念。[67]参见黄忠：《民法典肩负保障人权的历史重任》，《中国经济报告》2016年第8期，第21页。
这正如在国家所有权制度实践中所见到的，民法中的所有权技术规范成为公权力遁入私法的工具，在一定程度上混淆了先在于国家的私人所有权制度与作为国家公共服务手段的国家所有权制度间的界限。[69] （二）民法典实施宪法的任务关键点 1.通过《民法总则》中的一般条款对宪法上的一般规则进行正确转介适用 《民法总则》须为民事司法具体裁判规范的形成提供类型充足、目的性与引导性明确的一般条款体系。法人由此被分为企业、机关、事业单位、社会团体。
为此，法院系统通过民事司法解释与裁判大胆创设了隐私权、人格尊严权、受教育权、贞操权、祭奠权等，以弥补请求权基础方面的不足。可见，少数民法具体规范的所谓现实宪法功能，其实质可能是对某些违反宪法精神的权力异化现象的掩饰功能，对旨在规制权力运行的宪法功能的正常发挥构成阻碍。共同体具备无需凭借其他外在力量即可满足成员生存与发展需要的手段的自足性。这些很可能先于正式宪法而出现的部门法与正式宪法之间的功能关系，恰如耶克所描述的自生自发的法与旨在确使自生自发的法律得到遵循的上层架构（superstructure）[29]之间的关系。
就现实而言，连认为民法可以在正式宪法的功能不彰时替代性发挥宪法功能的民法学者也承认，从实证法与规范效力上看，民法典只能建构市民社会内部的结构和秩序，无法在市民社会与国家之间划一道自由与权力的界限，不能抵御政治国家的权力对市民社会的侵入。[38]苏永钦：《寻找新民法》，元照出版社2008年版，第7页。
失去国家强制手段作为必要外部辅助的私法自治，可能导致市民社会变成黑格尔所称的个人私利的战场、一切人反对一切人的战场。[3]参见赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念和制度架构》，《中国法学》2006年第1期，第166页。[40]蔡立东：《法人分类模式的立法选择》，《法律科学》2012年第1期，第116页。[28]参见［德］贡塔·托依布纳：《宪法的碎片：全球社会宪治》，陆宇峰译，中央编译出版社2016年版，第85页以下。
通过去身份化的经营权吸引非农业身份的城镇资本进入农业经济领域，同时通过保留承包权，使农民不会丧失最终生活保障。从《物权法》立法到民法典编纂，皆不乏民法学者质疑在民事立法中进行合宪性宣示的正当性，例如，主张民法典编纂要警惕宪法依据陷阱。党的十九大报告强调坚定不移走中国特色社会主义法治道路，当代中国法律体系的社会主义性质无可质疑。第二，明确农村集体所有权排他效力的针对对象，包括：非法或不符合政策要求的国家征收，非农主体非法获取农村承包地、宅基地，用于违反土地用途管制的经营性开发，建设别墅大院和私人会馆，等。
早在被近代成文宪法正式与集中表达以前很久，宪法就以现实宪法的形式潜移默化地存在了。社会主义发展史上的个别实践失误绝不等同于社会主义制度本身，不应妨碍对马克思主义本真及科学社会主义中国化道路的继续探索。
相对于民法的市民法传统，这矮化了民法。[53]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第805-807页。
但是，宪法上的公民结社自由与民法上的法人设立之间并不存在简单的等同与转化关系。但存在的问题是，国家所有权对全民所有在《物权法》上表达与实现路径的技术性独占，在一定程度上妨碍了公法上关于公共财产的公物权制度、公民非排他利用与自由取得、公共地役权等相关必要制度的专门立法的形成。二战后，隐私权对个人人格自由与独立发展的极端重要性及其保护方法，经由各国民事司法实践经验的积累而被不断总结与宣示。（一）根据宪法，制定本法在民法典中的规范效力 宪法并不妨碍，而是通过对民法制定过程中对民法技术、概念工具的自主适用予以效力支持，实现宪法确认的价值。[53]根据《德国基本法》第一条，作为基本权利的人格尊严不仅要求国家承担消极义务，还要求国家承担保护义务，即通过设立完善的制度、组织、程序，实现对基本权利的制度性保障（Institutsgarantie）。就价值确认而言，宪法需要提炼出可将不同民族、种族、宗教、党派等存在身份差异的人群凝结为人民的基本身份认同与使命认同。
随着民法典现实宪法功能的丧失，民法在技术上的体制中立无法自足证明与保障民法典的正当性。[73]为此，根据有关基本权利在平等民事关系中的重要性以及其受侵害的普遍性和严重性，民事立法与司法实践发展出了对未来可能出现的新型人身权利具有全面覆盖效果的一般人格权概念，以及对民事立法所罗列的权利类型之不足可方便地进行个案化补遗的利益概念。
[67]参见黄忠：《民法典肩负保障人权的历史重任》，《中国经济报告》2016年第8期，第21页。这正如在国家所有权制度实践中所见到的，民法中的所有权技术规范成为公权力遁入私法的工具，在一定程度上混淆了先在于国家的私人所有权制度与作为国家公共服务手段的国家所有权制度间的界限。
[69] （二）民法典实施宪法的任务关键点 1.通过《民法总则》中的一般条款对宪法上的一般规则进行正确转介适用 《民法总则》须为民事司法具体裁判规范的形成提供类型充足、目的性与引导性明确的一般条款体系。[55]有学者总结了齐玉苓案以后法院系统在裁判中援引宪法条款的基本规律：法院援引宪法性条款多是为其同时援引的部门法条款作正当性补强，[56]而非通过部门法之诉发展基本权利体系的立宪活动。
【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】 2019年 【期号】 1 进入专题： 民法典 宪法实施法功能 。民法应搁置与宪法的根本法地位攀比，与刑法、行政法等法律部门一道，汇入根据宪法、实施宪法的功能路径中，以提升国家整体的法治文明水平。在民事生活中，被名义平等掩盖的实质不平等主要有两类：其一，民事主体利用垄断性实力或特殊权利侵害他人的民事权益，引起与公权力侵害基本人权类似的加害效果。但民法学界认为，全民是抽象政治概念，无法满足民法对主体的确定性要求，其整体与成员都无法取得民事权利，承担义务与责任。
[24]当下我国亦有学者借梁漱溟式的追求认为，在转型社会，相比通过自上而下的立宪以建构宪法上层建筑的急务，通过夯实以民事法律关系为本的社会根部，确立民法的根本法地位，推动社会自下而上的转型，徐图现代国家秩序的形成，才具有根本性。不少国家将隐私权确认为宪法上的基本权利。
托依布纳则指出，将自律发展又相互影响的社会子系统的一方（如市场经济），理解为各种社会子系统发展都必须依赖的基础，是对其影响力的不当放大。[26]如我国宪法总纲中的一切权力属于人民（《宪法》第二条），美国宪法序言中的我们合众国人民……，法国宪法序言中的法国人民庄严宣布……，等。
确定国家机关在实现人民的政治、经济、文化、教育等各方面基本权利中的职能分工，责成其通过立法、司法与行政手段履行职权。严格地说，民法意义上的国家所有权规范体系在西方民法史上并不存在。
[77]《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（2018年1月2日）。这导致以引导户籍制度改革推动下已落户城镇的农民自愿退出农村土地承包权等地权为目的的法律机制的复杂性。这对根本法在价值确认与保障手段两方面提出了更高的功能要求，推动了古典现实宪法向现代正式宪法的转型。仅依靠私法上的法人制度即可实现公民结社自由，即便在营利法人领域亦不存在。
[51]参见王锴：《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》，《中国法学》2017年第3期，第121页。形成关于农村集体所有权、承包权、经营权权能的区别规定，以支持完善农村土地经营权流转交易市场、依托农村建设用地建设面向城市的租赁用房市场、建立城乡一体建设用地使用权市场、完善农村宅基地流转等改革政策的落实。
[1]参见石佳友：《治理体系的完善与民法典的时代精神》，《法学研究》2016年第1期，第3页。应当排除全民的结构复杂性、主体不确定性对民法适用的干扰，以便于所有权、法人等私法技术对国家所有权的规范建构。
[63] （三）民法具体规范的所谓现实宪法功能的实质 民法中人格权、法人、国家所有权与农村集体所有权等制度的运行，实质上并不超出部门法对宪法的具体化实施路径，并不存在弥补宪法漏洞、发现与实现基本权利、限制与校正公权力的现实宪法功能。[13]在宪法学上，人类获得全面与持续发展的基本条件是，其组织结构由自然状态向具有整体性、统一性的共同体转变。